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浅谈网络购物证据保全公证如何防范执业风险

广东省东莞市南华公证处 杜肖雯

          2013年11月11日的网购狂欢购物节,天猫商城以350亿元的交易额成功“夺冠”,“双十一”的消费狂欢让电子商务市场见识了“网购”的超级魔力。随着网购的火速蔓延,网络购物证据保全公证必将成为权利人维护自身合法权益、维护网购市场秩序的重要法律手段。

        近年来,笔者就职的公证机构受理网络购物证据保全公证的数量呈增长趋势,如某商标权利人持有的商标品牌在广东乃至全国都属于著名的服装品牌,消费者认知度较高,受经济利益的驱使,一些不法生产商和销售商利用该品牌的知名度生产、销售、仿冒该品牌在网络上推广、出售,消费者无法辨明产品真伪,不仅严重影响了该品牌的品牌形象、商业信誉,更损害了消费者的合法权益。为了维护该品牌的合法权益,该商标权利人于2013年委托代理人向笔者就职的公证机构提出申请就网络购物及收货确认的行为进行证据保全公证,而仅于2013年笔者就职的公证机构已经为其办理了191宗证据保全公证。在该案例中,笔者就职的公证机构指派专门的公证人员就当事人向网上店铺提交购物订单、现场收取购买的物品、网上确认收货的过程进行了证据保全公证,同时对购买到的物品的现状进行拍照、封存,公证书真实、客观地记录了申请人网络购买涉嫌侵权产品的全部过程,使证据得以及时、完整地固定,在当事人维护自己的商标权方面起到关键作用,且据上述案例的当事人反馈,上述公证书全部被法院等部门采纳。

        总的来说,网络购物主要有三个步骤:网上提交购物订单、现场收取购买的物品、网上确认收货。由于网络的销售发货是通过快递方式进行的,故三个步骤不能同时在一天完成,也存在现场收取的物品是否能直接认定为申请人在网上订购的物品问题,故笔者认为在办理网络购物证据保全公证中宜采取分步骤保全的方式,宜对上述三个步骤分别保全,分别出具三个公证书,即对于网上提交购物订单、网上确认收货,通过保存网页信息、直接打印、屏幕录像的方式将证据固定并保存下来,对于现场收取购买的物品通过监督现场收取、拍照、封存的方式把证据的真实情况保存下来。通过以上公证方式进行取证,真实、客观地记录了当事人通过网络购买涉嫌侵权产品的全部过程,使证据得以及时、完整地固定。

        采取分步骤保全的原因在于:在当事人网上提交购物订单时,承办公证人员只能看到商品的图片或仅仅是对商品的文字描述,而不能接触到商品本身,更谈不上该商品是否在承办公证人员控制之下;再者,大多数网络购物所得的商品是通过邮寄方式送达,而目前物流公司的管理水平参差不齐,承办公证人员无从确保当事人签收的邮件包裹是否与其在网络中购买的商品存在关联性。因此,采取分步骤保全、分别出具公证书有利于防范网络购物证据保全公证的执业风险。

        具体来说,由于网络购物证据保全公证过程中会遇到与传统的现场购物证据保全公证不一样的问题,如网络的虚拟性、支付方式的多样化、取得所购物品存在时间及空间距离、在保全过程中有更多的第三方或其他媒介介入等等,这必然导致在受理网络购物证据保全公证的过程中不得不从多方面考虑如何防范执业风险:

        一、从审查中防范网络购物证据保全公证的执业风险

        根据《公证程序规则》的第十九条第一款的规定,公证申请人应与申请的公证事项存在利害关系。利害关系的审查用于判断当事人是否为适格当事人,若公证当事人根本不适格,那么无论在公证的过程中如何坚持公正、如何坚持客观、如何坚持真实都无从保证公证的合法性。笔者认为,在受理网络购物证据保全公证时,当事人应提供相关的权利证明,若当事人连最基本的权利证明都不能提供,则不应受理;再者,在受理网络购物证据保全公证时还应充分了解当事人申请公证的目的。笔者曾遇到这样一个案例:某外观设计专利权人曾以侵权为由向笔者就职的公证机构提出针对A商铺的网页申请办理网页证据保全公证,公证书将用于诉讼,时隔三年,该权利人的代理人再次以同样的理由申请办理到A的网上商铺购买商品的购物证据保全公证,其虽然可以提交授权书原件,但专利证书却不能提供原件而又不能说明合理理由,疑虑之时,笔者通过查阅原来的公证档案与专利权利人取得联系,了解实际情况后发现该专利权人确将未填写使用部门的授权书交给代理人,但并未授权该代理人向笔者就职的公证机构申办现场购物证据保全公证。得知该情况后,笔者再与该代理人联系,该代理人表示其申请公证的目的不是为了维权,公证书也不是用于诉讼,而是为了凭公证书与A协商赔偿事宜,拟从中将赔偿款据为己有。

        由此可见,在受理网络购物证据保全公证时,审查当事人是否适格、利害关系证明的真实性、申请公证的目的等内容均是十分关键的,必要时,笔者认为可以要求申请人亲自申请办理公证、及时核实授权书的真伪或者要求当事人出具经公证的授权书。

        二、通过制作笔录及履行告知义务防范网络购物证据保全公证的执业风险

        笔录作为公证档案的重要部分,也是出具公证书的重要依据,故在受理网络购物证据保全公证时,制作笔录非常关键。在笔录中应当询问申办公证的原因、用途、目的、保全证据所要证明的事实、保全证据的方式、方法、公证书制作要求、与被保全对象的利害关系等等。通过制作笔录,可以了解案件的来龙去脉,正确把握网络购物证据保全公证中的风险,而且可以将当事人陈述的内容作为证据固定下来,从而有利于防范网络购物证据保全公证的执业风险。

        在受理网络购物证据保全公证时承办公证人员还应履行告知义务,关于告知的内容,笔者认为主要包括以下几点:

        1、网络购物证据保全公证不产生确认权利的效力。保全证据公证只能证明申请人以一定方式,在特定时间、地点进行保全证据的客观事实,公证机构不会也不应该确认任何一方的实体权利义务。

        2、网络购物证据保全公证中,若在保全的证据过程中产生侵犯他人权利的后果,应由当事人自行承担。如当事人通过网页证据保全公证在电子商务平台购买商品的过程中需要登录会员账号,承办公证人员应告知当事人其使用的账号须为其本人账号或已经得到该账号所有人本人的合法授权。同时,承办公证人员在征得当事人同意的情况下,可以通过核对以往订单的收货人信息,从而把握当事人是否存在非法使用他人账号的情况。又如当事人需要通过支付宝支付货款时,承办公证人员可以要求当事人先登录其需要使用的支付宝账号,并查看该当事人是否通过实名认证,如果实名认证信息与其身份信息不相符,则该当事人可能存在侵犯他人合法权利的情况,在当事人不能提出其他合理理由的情况下,笔者认为应当终止办理,或建议当事人使用其他支付方式。

        3、如前文所述,网络购物证据保全公证是针对不同步骤分别出具公证书的,因此各份公证书之间的关联性以及公证书与其他证据之间的关联性需要由当事人自行证明或者由使用部门判定。

        三、通过前期准备工作防范网络购物证据保全公证的执业风险

        当事人登陆电子商务平台提交订单购买商品的网页证据保全公证过程中,应使用公证机构的计算机进行操作。开机后应由承办公证人员或公证机构的计算机专员检查计算机及相关的软件程序是否可以正常运行,拟使用的计算机是否有足够的空间存储公证过程中产生的数据文件,若需要安装必要的辅助软件,须由承办公证人员或计算机专员负责安装;然后由承办公证人员或公证机构的计算机专员连接到国家授时中心(http://www.time.ac.cn)核对时间,务必将计算机的时间调整准确;最后打开浏览器,进入www.ip138.com(用于查询IP地址及该IP地址的地理位置),由现场各方确认计算机是否已经进入互联网。准备工作完成后,应及时将其记入现场工作记录,必要时,也可写入公证书中。

         现场监督当事人签收邮件包裹的现场行为证据保全公证过程中,承办公证人员应事先检查拍摄设备是否可以正常使用,拍摄设备所用的内存卡等存储设备应由承办公证人员或者公证机构的相关管理专员进行格式化,确保储存设备的稳定性及清洁性。

          四、通过细化保全过程中的工作防范网络购物证据保全公证的执业风险

          首先,网络购物证据保全公证过程中,应由两名公证人员共同在现场监督,且其中一名应是承办公证员。

         其次,网络购物证据保全公证结束后,应由承办公证人员制作详细的工作记录,并由现场各方当事人签字确认。如登陆电子商务平台提交订单购买商品的网页证据保全公证的工作记录应包括保全证据的时间、地点、使用的计算机类型、操作过程、打印份数、刻录光盘份数、原始数据存放地点及保管方式,若保全过程中出现网络中断、停电、机器故障等情况也应记录下来。又如在现场监督当事人签收邮件包裹的现场行为证据保全公证的工作记录应记录监督当事人签收邮件包裹的时间、地点、邮件包裹的单号、取得票据回执的名称及编号等内容。

         最后,若网络购物证据保全公证过程中产生有录像文件(如网页证据保全公证中屏幕录像软件生成的录像或签收邮件包裹过程中所拍摄的录像),应选择CD-R型光盘(或VCD-R型光盘)刻录,因为CD-R型光盘(或VCD-R型光盘)一旦被刻录内容不会被改写,而CD-RW型光盘(或VCD-RW型光盘)则可以反复被刻录,光盘刻录后应由在场的各方当事人密封并签字。若在保全证据中需要封存相关证物(如当事人收到的邮件包裹),笔者认为,为保证邮件、包裹的完整性,宜另外使用其他包装盒封存,并在外包装标识对应的公证书编号,封存使用的封条应由当事人及承办公证人员共同签字确认。

        五、从其他方面防范网络购物证据保全公证的执业风险

         1、在撰写公证文书时,承办公证人员应坚持真实、客观的原则,应真实、完整地记录取证过程,最大限度地反映取证当时的全部细节。公证词的遣词造句必须严密、全面、真实,不能对事实有任何的增减,更不能在其中加入自身的任何判断,发表影响争议双方权益的意见。再者,网络证据保全公证步骤繁琐,保全过程中打印的附件繁多,故应仔细检查公证书所附的打印件与公证书出现的操作步骤是否一一对应。

         2、在网络购物证据保全公证过程中取得的票据或任何凭证的原件尽量由公证机构保管,若当事人有合理理由需要取回原件,可收存经承办公证人员核对无误的复印件,并应将原件封存后交当事人保管。

         3、证物及公证文书的领取应当由当事人签发签收收条,收条中应注明公证书编号、份数、证物的名称、件数、领取日期等内容。

         4、承办公证人员应亲自建立公证卷宗档案,并将收集的证据材料按有关档案管理办法如数归档,长期保留,以备相关部门或利害关系人查阅。

         5、应尽可能做到适时回访公证当事人,以了解公证书使用的情况,同时应与接受公证书的部门了解公证书有哪些方面需要完善,从而结合公证实际,做到及时发现不足。

        随着互联网的飞速发展,时下互联网交易如火如荼,交易方式也由门店式销售转向网络销售。网络信息更新速度快、影响范围广、具有隐蔽性等特点,消费者容易被网络信息蒙蔽而购买了假冒伪劣的产品,不但侵犯了消费者的合法权益,也给企业(权利人)造成损失。传统的门店式购买已不能满足企业(权利人)的需要,且网络上的内容可以随时被修改、删除,导致证据也容易灭失,难以恢复,因此,对互联网上留存的证据进行及时、完整的收集和保全是至关重要的,网络购物证据保全公证正好起到关键作用,有助于权利人维权。另一方面,公证作为法定的证据效力,一经相关部门采纳,对利害关系人必将产生重要的影响,故利害关系人容易对公证书的瑕疵产生质疑。因此,公证机构办理网络证据保全证据公证,应当严格遵守法律和办证程序,坚持客观、公正、真实、合法的原则,如实记录保全取证过程的全部细节,最大程度地完整反映客观事实或行为,并不断总结保全过程中遇到的问题和完善具体的保全措施,及时有效地防范执业风险。